A ação civil pública para tutela do FGTS

                                                     

A tutela coletiva vem ganhando importância ao longo do tempo. Em 1985, criou-se a Lei de Ação Civil Pública com o objetivo de tutelar os interesses difusos e coletivos, trazendo como principal legitimado o Ministério Público, que não tinha forças suficientes para enfrentar o Poder Judiciário. O FGTS, como um direito social que é, de acordo com seu art. 7º, III, no capítulo II – Dos Direitos Sociais, encontrase nessa categoria dos interesses transindividuais, pertencendo, portanto, ao alvo de atuação da ação civil pública em busca da defesa dos direitos daqueles que tiveram essa garantia cerceada.

Acontece que no ano de 2001, o Poder Executivo Federal editou uma medida provisória acrescendo um parágrafo único ao artigo 1º da Lei de Ação Civil Pública restringindo a utilização desse instituto para demandas que envolva, além de outras matérias, o FGTS. Essa proibição vem causando transtornos à coletividade, que encontra barreiras no Poder Judiciário ao tentar, de forma coletiva, a proteção, através do Estado, de um direito social relevante. Como vimos é a própria Constituição que enquadra o FGTS como de interesse social do trabalhador. O FGTS também é considerado de suma importância pela sua destinação, pois encontra previsão na lei nº 8.036/90 que dispõe sobre FGTS, de aplicação dos recursos resultantes deste fundo em habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana, ressaltando seu caráter social.

A ação civil pública é considerada um instrumento bastante importante nas mãos de toda a coletividade que, enfim, encontrou forças na batalha em defesa dos seus interesses frente à máquina judiciária. Por ser o FGTS um direito social do trabalhador de relevante importância, de acordo com previsão constitucional, é que tal restrição deve ser reconhecidamente ilegal, deixando de ser aplicada pelos representantes do Poder Judiciário.

Na primeira parte, buscamos inicialmente conceituar ação civil pública abordando seus objetivos, bem como a legitimação do Ministério Público para tutela dos interesses metaindividuais, fazendo a distinção entre a ação civil pública e a ação civil coletiva, visando diferenciá-las quanto ao seu destino e objeto, concluindo que ambas fazem parte do gênero ação coletiva.

Na segunda parte, abordamos os direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal de 1988, enfocando o FGTS como direito social de relevante valor social, buscando definir as características do Ministério Público do Trabalho, justificando sua legitimidade para tutela dos interesses transindividuais referentes aos direitos trabalhistas, enquadrando o FGTS nessa categoria, e finalmente, definindo um a um os direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, mostrando suas peculiaridades e as características comuns que os enquadram como interesses metaindividuais.

Na terceira parte, capítulo define FGTS como um direito social do trabalhador aos depósitos fundiários depositados em conta própria pelo empregador, formando um patrimônio social e visando à proteção do trabalhador em face da despedida arbitrária e sem justa causa, constituindo um dos mais importantes instrumentos nas mãos do administrador público, visando a proteção do trabalhador.

O assunto visa justificar a legitimidade do Ministério Público do Trabalho em tutelar os interesses dos trabalhadores decorrentes da falta de depósitos do FGTS, enquadrando-o como interesse individual homogêneo, mostrando a inconstitucionalidade da medida provisória que restringiu a atuação da ação civil pública, tanto em relação ao seu aspecto formal quanto ao material.

A ação civil pública tem como objetivo a tutela dos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, tendo como legitimado principal o Ministério Público. Dessa forma tornou-se mais eficaz a tutela coletiva desses direitos do que de forma individual, permitindo a efetividade do princípio constitucional do acesso à justiça para todos. O Poder Público, através da ação civil pública, não age na defesa dos seus direitos, mas dos direitos de toda a coletividade.

Demonstra-se a restrição imposta pelo Poder Executivo Federal, através de medida provisória, a atuação da ação civil pública, proibindo a tutela do FGTS por este instituto, colocando o interesse de poucos acima do interesse de toda a coletividade, tendo em vista ser o FGTS um direito constitucional reconhecidamente social e relevante, destinando-se a proteção do trabalhador contra a despedida arbitrária e sem justa causa por parte do empregador, além da destinação do seu saldo para habitação, saneamento básico e infra-estrutura urbana, o que ressalta seu caráter social.

Considerando que o FGTS é um direito de cada trabalhador, portanto individual, e que por serem considerados direitos sociais, podem ser tutelados coletivamente quando referirem-se a um grupo de trabalhadores de uma mesma empresa em busca da efetivação desse direito. Constituem, entretanto, a categoria dos direitos individuais homogêneos. Individuais por ser direito pertencente a cada trabalhador individualmente; e homogêneo por esse trabalhador pertencer a um grupo de pessoas que tem esse direito obstaculizado.

A ação civil pública foi criada com o objetivo específico de tutelar os interesses e direitos coletivos e difusos de forma coletiva. Posteriormente o Código de Defesa do Consumidor trouxe outra categoria de direitos coletivos, os individuais homogêneos, trazendo o Ministério Público como legitimado para sua defesa. A partir daí iniciou-se as controvérsias acerca do reconhecimento da defesa coletiva desses direitos pelo Parquet.

Um sistema integrado de leis, em consonância com a Constituição Federal, concluiu pela possibilidade de atuação do Ministério Público através de ação civil pública em defesa dos direitos metaindividuais, neles abrangidos os coletivos, difusos e individuais homogêneos. É nessa qualidade que o Parquet vem crescendo sua atuação e ganhando importância, acelerando o processo judiciário e garantindo proteção aos direitos cerceados da coletividade.

Podemos dizer, então, que a principal finalidade dessa ação é garantir o acesso a todos os titulares materiais dos interesses metaindividuais à prestação jurisdicional, pois estes interesses são bem do povo, e constituem um interesse primário da sociedade. O FGTS, por ser um direito social do trabalhador, é considerado como verdadeiro direito humano, constituindo a base da civilização democrática. Esses direitos são considerados fundamentos da sociedade. É com base no exposto que encontramos a fundamentação da propositura da ação civil pública trabalhista em busca do cumprimento dessa obrigação constitucional.

Diante dos diversos posicionamentos doutrinários em relação à natureza jurídica do FGTS, consideramos mais acertada a predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que considera a natureza jurídica do FGTS como de um direito trabalhista com finalidade estritamente social, sem caráter tributário.

Concluímos, então, que o Ministério Público do Trabalho é legítimo para a utilização da ação civil pública em defesa dos direitos dos trabalhadores relativos ao FGTS; devendo ser reconhecida a inconstitucionalidade dessa medida provisória, reeditada várias vezes, dirimindo a controvérsia existente em relação a possibilidade da utilização da ação civil pública trabalhista pelo Parquet laboral em defesa desse direito, pacificando essa questão para se efetivar a tutela mais eficazmente.

Não obstante, essa questão ainda não foi pacificada por pura falta de interesse do Poder Executivo federal, que insiste em tolher os direitos sociais de relevante valor social em detrimento de interesses próprios, indo de encontro às suas principais funções e ferindo os princípios constitucionais, o que é considerado uma temeridade, dado o poder do Estado frente os interesses particulares.

Finalmente, concordamos com toda a jurisprudência dos Tribunais Superiores de que a ação civil pública é considerada meio eficaz para a proteção dos direitos metaindividuais, inclusive os individuais homogêneos, nele abrangido o FGTS, que por se referir a um direito trabalhista e, constitucionalmente, um direito social, tem como titular, em nome de todos os interessados, o Ministério Público Trabalhista.

Cartão de Crédito e o Abuso das Administradoras

No particular, na maior parte dos países desenvolvidos, o crédito pessoal ao consumidor é instrumentalizado pelo cartão de crédito, o qual é utilizado para substituir o transporte físico da moeda e até mesmo para as grandes compras, com o qual é adquirido até mesmo o prosaico leite matinal. FRAN MARTINS em sua obra Cartões de Crédito , mostra que o cartão de crédito é uma forma de democratização do crédito de curto e de médio prazo, que evita os riscos e incômodos do transporte do dinheiro, bem como propícia a compra de bens e serviços a prazo. 

Neste sentido introdutório devemos expor na visão de FRAN MARTINS que a emissão dos cartões de crédito propriamente ditos figuram empresas bancárias , que possibilitam ao titular do cartão a utilização de um crédito bancário, e empresas não bancárias que, apesar de concederem crédito ao titular, não permitem que esse se utilize do crédito bancário, ficando, portanto, o comprador a dever à empresa e não a um estabelecimento de crédito. Essas empresas intermediárias emitem os cartões e os distribuem a pessoas físicas ou jurídicas, credenciando-as a adquirir bens ou serviços de terceiros, filiados ao sistema emissor, devendo o pagamento das despesas ser feito, ao vendedor, não pelo comprador, mas pelo organismo emissor dos cartões.

---

RELAÇÃO FINANCEIRA E JURÍDICA

Na relação financeira entre as partes, que embora realizada na maioria das vezes, entre particulares, há a evidência, manifesto interesse público diante, da dimensão do próprio interesse que cerca a matéria envolvendo o cartão de crédito. Devemos ressaltar a existência de uma divergência entre o sistema dos cartões de créditos bancários dos não bancários.

A distribuição de crédito via o instrumento de cartão de crédito, quer na forma de crédito junto ao comércio e na forma de crédito financeiro temos na concepção técnica e com o objetivo jurídico das discussão dos abusos cometidos pelas Administradoras de Cartões de Crédito pois atualmente, o cidadão ou consumidor se encontra mais desprotegido e em razão do desenvolvimento do setor, devidamente estruturado e planificado com a moderna técnica de atuar, inclusive, informatizado, impondo, nessa relação, a vontade preponderante do em sacrifício do consumidor pois , nem sempre, tem condições de impor ou exigir igualdade no tratamento.

Falece, assim de melhores condições para um tratamento igualitário que, na relação contratual e financeira, deve existir resultando, em tempos atuais, ausente inclusive a participação de um dos pólos interessados na elaboração do contrato com a Administradora do Cartão de Crédito , pois sem qualquer anuência da parte consumidora, impõe um contrato sem qualquer possibilidade de discussão referente aos seus limites e conseqüências.

CARTÃO DE CRÉDITO E A RELAÇÃO DE CONSUMO

O cartão de crédito motiva o próprio consumo e já alguns chegam a sustentar que estamos em plena transformação da sociedade de consumo em sociedade de crédito. Portanto, o crédito de consumo resulta convertido numa peça indispensável para um sistema que busca uma ótima combinação entre a satisfação das necessidades de consumo e a sobrevivência do próprio modelo econômico brasileiro. As conseqüências em relação ao consumidor resultam enormes, inclusive, diante constante oferta de crédito facilitado pelas Administradoras de Cartões de Crédito , em perda da racionalidade na negociação hipotecando seu próprio futuro.

Assim, aplica-se os dogmas contido no Código de Defesa do Consumidor aos contratos de adesão das Administradoras de Cartões de Crédito. Os contrato não fogem a essa incidência, na medida em que se refiram a pactos celebrados entre a Administradora de Cartões de Crédito e o usuário, como consumidor, ou seja, efetivo destinatário final - econômico do crédito utilizado junto ao comércio ou aos recursos utilizados pelo sistema de crédito saque cash junto a Administradora.

O contrato de prestação de serviços de administração de cartão de crédito ou o contrato de associado das Administradoras de Cartões de Crédito são contratos do tipo de adesão com a incidência das normas de proteção do consumidor, pois, com essas operações , o usuário do serviço da Administradora pode efetivamente ser o destinatário final dos recursos (inclusive o sistema cash). O sistema de proteção e defesa do consumidor não permite que se interprete o art. 29 do CDC de modo a entender-se que todos quantos estejam simplesmente expostos a qualquer tipo de prática comercial abusiva possam invocar a proteção das normas do CDC. A proteção das normas especiais do CDC ocorre em todos os casos envolvendo a Administradora do Cartão e o Consumidor que encontra o resplado jurídico do art. 2.º do Código de Defesa do Consumidor, pois conforme comprovamos trata-se de uma relação de consumo. Comentando o alcance do prescrito pelo art. 52 do CDC, diz Nelson Nery Júnior que:

"Neste dispositivo a lei ratifica os termos do art. 3º, § 2º, que define o serviço como objetivo de relação de consumo incluindo nesse conceito os de natureza creditícia e financeira". São redutíveis ao regime deste artigo todos os contratos que envolverem crédito, como os de mútuo, de abertura de crédito rotativo , de cartão de crédito, de financiamento de aquisição de produto durável por alienação fiduciária ou reserva de domínio, de empréstimo de aquisição de imóvel etc., desde que, obviamente, configurem relação jurídica de consumo, em que o creditado, o financiado ou o contratante do mútuo seja o beneficiário final do ajuste, ou seja, não se constitua um caso de repasse do numerário.

JUROS LIMITADOS NOS CARTÕES DE CRÉDITO SEGUNDO A ORDEM JURISPRUDENCIAL

Devemos inicialmente transcrever o importante pensamento do Jurista JOSÉ AFONSO DA SILVA respeito dos juros limitados: "Está previsto no parágrafo terceiro do artigo 192 que as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze pôr cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Este dispositivo causou muita celeuma e muita controvérsia quanto a sua aplicabilidade. Pronunciamo-nos, pela imprensa, a favor de sua aplicabilidade imediata, porque se trata de uma norma autônoma, não subordinada à lei prevista no caput do artigo.

Todo parágrafo tecnicamente bem situado (e este não está, porque contém autonomia de artigo) liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem autonomia normativa. Veja-se, pôr exemplo, o parágrafo primeiro do mesmo artigo 192. Ele disciplina o assunto que consta dos incisos I e II do artigo, mas suas determinações, pôr si, são autônomas, pois uma vez outorgada qualquer autorização, imediatamente ela fica sujeita às limitações impostas no citado parágrafo. Se o texto em causa fosse inciso de artigo, embora com normatividade formal autônoma, ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar. Mas tendo sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem ferir a qualquer previsão legal ulterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata. Juros reais os economistas e financistas sabem que são aqueles que constituem valores efetivos, e se constituem sobre toda desvalorização da moeda. Revela ganho efetivo e não simples modo de corrigir a desvalorização monetária. As cláusulas contratuais que estipularem juros superiores são nulas. A cobrança acima dos limites estabelecidos, diz o texto, será considerada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei dispuser. Neste particular, parece-nos que a velha Lei da Usura (Decreto 22.626/33) ainda está em vigor." Direito Constitucional Positivo, 6ª edição, Editora LRT, 1990, páginas 694 e 695.

PROIBIÇÃO DA PRÁTICA DO ANATOCISMO FINANCEIRO PELA ADMINISTRADORA DE CARTÃO

O anatocismo, realmente a lei veda a sua prática, ao impedir a contagem de juros dos juros, mesmo em se tratando de Administradora de Cartão de Crédito , pois a previsão do art. 4º, do Decreto nº 22.626, de 07.04.33 - Lei de Usura, não foi revogada pela Lei nº 4.595/64.

E o Egrégio Supremo Tribunal Federal, pela Súmula 121, consagrou tal orientação: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".

Na mesma RT 734/488 lê-se: "A capitalização mensal de juros (juros sobre juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4º do Dec. 22.626/33 pela Lei 4.595/64".

Diante disto, devemos ainda expor que os nossos Tribunais decidem com unanimidade repudiando a prática do anatocismo inclusive com as Administradoras de Cartões de Crédito:

       "Art. 1º. É vedado, é será punido nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal".

       "Art. 4º. É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano".

       Aplicável portanto às Administradoras de Cartão de Crédito o aludido art. 1º , estabelecendo, a taxa de juros em 12% ao ano (o dobro da taxa prevista no art. 1.062 do CC). Confira-se a posição do Superior Tribunal de Justiça, representada por essas ementas, entre inúmeras outras: "Direito privado. Juros. Anatocismo. A contagem de juros sobre juros é proibida no direito brasileiro, salvo exceção dos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano. Inaplicabilidade da Lei da Reforma Bancária (4.595, de 31.12.64). Atualização da Súmula 121 do STF. Recurso provido" (Resp. 2.293, Sr. Min. Cláudio Santos).

Pôr sua vez, THEOTÔNIO NEGRÃO em nota ao Artigo 4 do Decreto 22626/33 comentou o seguintes: "Esta súmula121 deve ser harmonizada com a de n. 596 em nota no artigo 1 e com a Súmula 93 do STJ. A capitalização de juros é vedada, mesmo em favor de instituições financeiras (RSTJ 13/352, 22/197; RTJ 92/341, 98/851, 108/277,124/616; STF 1343/218)".

Ou seja, de acordo com o explicitado pelo artigo mencionado e o posicionamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL veda-se a capitalização de juros, sendo que a Súmula 596 ainda que venha a ser invocada como hipótese de permissão para a capitalização de juros não guarda relação lógica com a pratica do anatocismo. Nos termos do julgamento do RE 90.341, - RTJ 92/341 onde o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL pronunciou-se no seguintes termos: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (Súmula 121). Dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras, dado que a Súmula 596 não guarda relação com o anatocismo".

RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS DANOS GERADOS PELA
INDEVIDA INSCRIÇÃO NOS SERVIÇOS DO SPC PELA
ADMINISTRADORA DO CARTÃO DE CRÉDITO

Neste tópico devemos ressaltar que uma indevida inscrição dos nomes de consumidores nos cadastros do Serviço de Proteção ao Crédito poderá gerar uma série de danos que devem ser indenizáveis pela Administradora. Vejamos os principais precedentes dos nossos Tribunais a respeito do assunto:

       SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
       RESP 165727/DF QUARTA TURMA
       Ministro SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA

DIREITO DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC. FURTO DO CARTÃO DE CRÉDITO. DANO MORAL. PROVA. DESNECESSIDADE. COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR DE SUA INSCRIÇÃO. OBRIGATORIEDADE. LEI 8.078/90, ART. 43, § 2º. DOUTRINA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. FIXAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência da Turma, em se tratando de indenização decorrente da inscrição irregular no cadastro de inadimplentes, "a exigência de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstração da existência da inscrição irregular" nesse cadastro. II - De acordo com o artigo 43, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, e com a doutrina, obrigatória é a comunicação ao consumidor de sua inscrição no cadastro de proteção de crédito, sendo, na ausência dessa comunicação, reparável o dano oriundo da inclusão indevida. III - É de todo recomendável, aliás que a comunicação seja realizada antes mesmo da inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes, a fim de evitar possíveis erros, como o ocorrido no caso. Assim agindo, estará a empresa tomando as precauções para escapar de futura responsabilidade.

IV - Não se caracteriza o dissídio quando os arestos em cotejo não se ajustam em diversidade de teses.

S CONTRATOS DE ASSOCIADO E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSTITUEM COMO EXPRESSARAM OS MAGISTRADOS DO TRIBUNAL DE ALÇADA CÍVEL DO ESTADO DO PARANÁ ELI DE SOUZA (AC.2690) E EUGÊNIO ACHILE GRANDINETTI (AC.9740) COMO AUTÊNTICOS PACTOS DE ADESÃO ONDE DEVEM TER A APLICAÇÃO DAS NORMAS CONTIDA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DEVENDO PORTANTO A SUA INTERPRETAÇÃO SER MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR OU ADERENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 47 DO REFERIDO CÓDIGO.

COM A APLICAÇÃO AOS CONTRATOS DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DOS DOGMAS JURÍDICOS CONTIDO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, SÃO CONSIDERADAS NULAS TAMBÉM EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 115 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO AS CLÁUSULAS POTESTATIVAS COMO A DA PERDA TOTAL DOS VALORES PAGOS NA TAXA DE ADESÃO EM FAVOR DA ADMINISTRADORA , DE COBRANÇA DE ENCARGOS FINANCEIROS NÃO AUTORIZADOS PELO CONSUMIDOR BEM COMO A DECRETAÇÃO DE NULIDADE PLENA DA CLÁUSULA MANDATO DE REPRESENTAÇÃO DO CONSUMIDOR ADERENTE JUNTO AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E A QUE AUTORIZA A ADMINISTRADORA EM EMITIR LETRA DE CÂMBIO EM CONFORMIDADE COM A DECISÃO NO RECURSO ESPECIAL 26.786-MG PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELO MINISTRO ATHOS CARNEIRO;

ASSIM DEVE-SE AINDA SER APLICADO AO CONSUMIDOR ADERENTE DO CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO DO INSTITUTO DE LESÃO PARA A RECOMPOSIÇÃO DO EUILIBRIO ECONÔMICO E CONTRATUAL E A DECRETAÇÃO DE NULIDADE DOS TÓPICOS CONTIDOS NOS CONTRATOS QUE ENSEJAM UMA ONEROSIDADE EXCESSIVA PELA EXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS.

TORNA-SE OUTROSSIM IMPOSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE PRÁTICA DO ANATOCISMO FINANCEIRO EM CONTRATOS FIRMADOS JUNTO AS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES EM FUNÇÃO DA SUMULA 121 E DE FORMA CAPITALIZADA QUE VEM A CONTRARIAR O ARTIGO 4 DO DECRETO 22626/33 – LEI DE USURA FINANCEIRA.

EM DETRIMENTO DAS DECISÕES DE ORDEM JURISPRUDENCIAL , OS CONTRATOS DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO DEVEM TER A TAXA DE JUROS REAIS (ENCARGOS, CORREÇÕES DE JUROS) LIMITADOS AOS PERCENTUAIS ESTABELECIDOS PELA LEI DE USURA, DO ARTIGO 1062 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO E O PARÁGRAFO TERCEIRO DO ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

EM FUNÇÃO DO DESPACHO 79 DO DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA A MULTA MORATÓRIA DEVE SER LIMITADA EM 2% DO VALOR DA PRESTAÇÃO INADIMPLIDA (LEI 8078/90 e 9298/96), A MULTA CONVENCIONAL DEVE SER DECLARADAS NULAS EM FUNÇÃO DO ARTIGO 917 DO CC E DO ARTIGO 54 DA LEI 8078/90.

APLICAR-SE A AINDA EM FUNÇÃO DO DESPACHO 79 DO DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA NA QUESTÃO DOS PAGAMENTOS DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FASE AMIGÁVEL DEVEM INEXISTIR EM FUNÇÃO DO INCISO XII DO ARTIGO 51 DA LEI 8078/90 QUE VEDA DE PLENO DIREITO A COBRANÇA DE UMA PENALIDADE PECUNIÁRIA QUE VENHA EM ONERAR O CONSUMIDOR-ADERENTE DO CONTRATO DA ADMINISTRADORA DO CARTÃO.

SOB Á ÉGIDE DO DESPACHO 79 DO DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA DEVE SER DECLARADA NULA DE PLENO DIREITO A MULTA CONVENCIONAL DE 50% INCIDENTE SOBRE O VALOR DA OBRIGAÇÃO PARA A MANUTENÇÃO DO PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

PORTANTO,  PODEMOS APROFUNDAR A QUESTÃO E ALERTAR AOS CONSUMIDORES E ADERENTES AOS CONTRATOS DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO DOS ABUSOS COMETIDOS E NUMA VISÃO JURISPRUDENCIAL E MANIFESTAÇÃO ATUAL DOS NOSSOS TRIBUNAIS A RESPEITO DOS TEMAS EM DISCUSSÃO PARA A MANUTENÇÃO DO EQUILIBRIO ECONÔMICO E CONTRATUAL .

O que é Convenção de Condomínio?

                                                              

O principal documento de um condomínio é a Escritura da Convenção, que regulamenta todas as normas de convivência entre os condôminos e a forma de administrar o patrimônio comum.Vale muito mais que um contrato, o qual só surge efeito entre os signatários.

A Convenção de Condomínio poderá ser instituída por escritura pública ou instrumento particular, quando as unidades pertencerem a um só condômino ou, se pertencerem a mais de um condômino quando todos o assinarem, ou ainda, por deliberação, em assembléia, pelos condôminos que representarem pelo menos 2/3 (dois terços) das frações ideais.

Legislação

Condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. - 4591/1964

Art. 9º Os proprietários, promitentes compradores, cessionários ou promitentes cessionários dos direitos pertinentes à aquisição de unidades autônomas, em edificações a serem construídas, em construção ou já construídas, elaborarão, por escrito, a Convenção de condomínio, e deverão, também, por contrato ou por deliberação em assembléia, aprovar o Regimento Interno da edificação ou conjunto de edificações. § 2º Considera-se aprovada, e obrigatória para os proprietários de unidades, promitentes compradores, cessionários e promitentes cessionários, atuais e futuros, como para qualquer ocupante, a Convenção que reúna as assinaturas de titulares de direitos que representem, no mínimo, 2/3 das frações ideais que compõem o condomínio.

Entretanto, qualquer que seja a forma de instituição da Convenção de Condomínio, o documento deverá ser registrado no cartório do registro de imóveis onde se encontrar registrado o imóvel. As demais alterações também somente prevalecerão contra terceiros depois de averbadas no registro imobiliário.

A Convenção não faz divisão alguma; é no ato de instituição e especificação que se faz a divisão do edifício em partes privadas, que constituem as unidades isoladas e as partes comuns que são de uso de todos. Ao se elaborar a convenção ela já há de encontrar a individualização de cada unidade, sua identificação e discriminação, bem como a fração ideal sobre o terreno e partes comuns atribuída a cada unidade;nesses elemento é que a convenção se arrima para constituir o condomínio edilício.

Legislação

Novo Código Civil - 10406/2002

Art. 1333 Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Jurisprudência

Tribunal: STJ | Processo: 36815-4 | Data: 25/10/93 | Tipo: REsp

CONDOMÍNIO - CONVENÇÃO - FALTA DE REGISTRO - Regularmente aprovada, a convenção do condomínio é de observância obrigatória, não só para os condôminos como para qualquer ocupante de unidade, como prevê expressamente o § 2º do art. 9º da Lei nº 4.591/64. A falta de registro não desobriga o locatário de respeitar suas disposições. (STJ - REsp 36.815-4 - SP - 3ª T. - Rel. Min. Costa Leite - DJU 25.10.93)

Tribunal: STJ | Processo: 128418 | Data: 13/09/99 | Tipo: Resp

CIVIL. CONDOMÍNIO. CONVENÇÃO APROVADA E NÃO REGISTRADA. OBRIGATORIEDADE PARA OS CONDÔMINOS. PRECEDENTES. LOJA AUTÔNOMA. DESPESAS COMUNS. CRITÉRIO DE RATEIO EXPRESSO NA CONVENÇÃO, CONFORME ART. 12, § 1º, LEI 4.591/64. VALIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. I - A convenção de condomínio aprovada e não registrada tem validade para regular as relações entre as partes, não podendo o condômino, por esse fundamento, recusar-se ao seu cumprimento.II - É livre a estipulação do critério de rateio das despesas comuns, pela convenção de condomínio, nos termos do art. 12 da Lei 4.591/64. III - A verificação da aprovação ou não da convenção pelo mínimo de dois terços dos condôminos implica em reexame de provas, vedado a esta instância, nos termos do enunciado nº 7 da súmula/STJ.IV - A simples transcrição de ementas não é suficiente para a caracterização da divergência jurisprudencial.(RESP 128418/RJ, DJ:13/09/1999 PG:00067, Relator Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Orgão Julgador STJ T4 - QUARTA TURMA).

Tribunal: 2º TAC/SP | Processo: 792.819-00/7 | Data: 28/04/03 | Tipo: AI

CONDOMÍNIO - DESPESAS CONDOMINIAIS - COBRANÇA - PROVA - DOCUMENTO NÃO ESSENCIAL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - DESNECESSIDADE Para a propositura da ação de cobrança de despesas condominiais não se afigura necessária a juntada da convenção condominial até porque possível o ressarcimento dos gastos em condomínios irregulares.(IIº TAC/SP - AI 792.819-00/7 - 2ª Câm. - Rel. Juiz VIANNA COTRIM - J. 28.4.2003 (quanto a convenção do condomínio)

Tribunal: STJ | Processo: 36815-4 | Data: 25/10/93 | Tipo: REsp

CONDOMÍNIO - CONVENÇÃO - FALTA DE REGISTRO - Regularmente aprovada, a convenção do condomínio é de observância obrigatória, não só para os condôminos como para qualquer ocupante de unidade, como prevê expressamente o § 2º do art. 9º da Lei nº 4.591/64. A falta de registro não desobriga o locatário de respeitar suas disposições. (STJ - REsp 36.815-4 - SP - 3ª T. - Rel. Min. Costa Leite - DJU 25.10.93)

Tribunal: STJ | Processo: 128418 | Data: 13/09/99 | Tipo: Resp

CIVIL. CONDOMÍNIO. CONVENÇÃO APROVADA E NÃO REGISTRADA. OBRIGATORIEDADE PARA OS CONDÔMINOS. PRECEDENTES. LOJA AUTÔNOMA. DESPESAS COMUNS. CRITÉRIO DE RATEIO EXPRESSO NA CONVENÇÃO, CONFORME ART. 12, § 1º, LEI 4.591/64. VALIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. I - A convenção de condomínio aprovada e não registrada tem validade para regular as relações entre as partes, não podendo o condômino, por esse fundamento, recusar-se ao seu cumprimento.II - É livre a estipulação do critério de rateio das despesas comuns, pela convenção de condomínio, nos termos do art. 12 da Lei 4.591/64. III - A verificação da aprovação ou não da convenção pelo mínimo de dois terços dos condôminos implica em reexame de provas, vedado a esta instância, nos termos do enunciado nº 7 da súmula/STJ.IV - A simples transcrição de ementas não é suficiente para a caracterização da divergência jurisprudencial.(RESP 128418/RJ, DJ:13/09/1999 PG:00067, Relator Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Orgão Julgador STJ T4 - QUARTA TURMA).

Tribunal: 2º TAC/SP | Processo: 792.819-00/7 | Data: 28/04/03 | Tipo: AI

CONDOMÍNIO - DESPESAS CONDOMINIAIS - COBRANÇA - PROVA - DOCUMENTO NÃO ESSENCIAL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - DESNECESSIDADE Para a propositura da ação de cobrança de despesas condominiais não se afigura necessária a juntada da convenção condominial até porque possível o ressarcimento dos gastos em condomínios irregulares.(IIº TAC/SP - AI 792.819-00/7 - 2ª Câm. - Rel. Juiz VIANNA COTRIM - J. 28.4.2003 (quanto a convenção do condomínio)

Tribunal: STJ | Processo: 36815-4 | Data: 25/10/93 | Tipo: REsp

CONDOMÍNIO - CONVENÇÃO - FALTA DE REGISTRO - Regularmente aprovada, a convenção do condomínio é de observância obrigatória, não só para os condôminos como para qualquer ocupante de unidade, como prevê expressamente o § 2º do art. 9º da Lei nº 4.591/64. A falta de registro não desobriga o locatário de respeitar suas disposições. (STJ - REsp 36.815-4 - SP - 3ª T. - Rel. Min. Costa Leite - DJU 25.10.93)

Tribunal: STJ | Processo: 128418 | Data: 13/09/99 | Tipo: Resp

CIVIL. CONDOMÍNIO. CONVENÇÃO APROVADA E NÃO REGISTRADA. OBRIGATORIEDADE PARA OS CONDÔMINOS. PRECEDENTES. LOJA AUTÔNOMA. DESPESAS COMUNS. CRITÉRIO DE RATEIO EXPRESSO NA CONVENÇÃO, CONFORME ART. 12, § 1º, LEI 4.591/64. VALIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. I - A convenção de condomínio aprovada e não registrada tem validade para regular as relações entre as partes, não podendo o condômino, por esse fundamento, recusar-se ao seu cumprimento.II - É livre a estipulação do critério de rateio das despesas comuns, pela convenção de condomínio, nos termos do art. 12 da Lei 4.591/64. III - A verificação da aprovação ou não da convenção pelo mínimo de dois terços dos condôminos implica em reexame de provas, vedado a esta instância, nos termos do enunciado nº 7 da súmula/STJ.IV - A simples transcrição de ementas não é suficiente para a caracterização da divergência jurisprudencial.(RESP 128418/RJ, DJ:13/09/1999 PG:00067, Relator Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Orgão Julgador STJ T4 - QUARTA TURMA).

Tribunal: 2º TAC/SP | Processo: 792.819-00/7 | Data: 28/04/03 | Tipo: AI

CONDOMÍNIO - DESPESAS CONDOMINIAIS - COBRANÇA - PROVA - DOCUMENTO NÃO ESSENCIAL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - DESNECESSIDADE Para a propositura da ação de cobrança de despesas condominiais não se afigura necessária a juntada da convenção condominial até porque possível o ressarcimento dos gastos em condomínios irregulares.(IIº TAC/SP - AI 792.819-00/7 - 2ª Câm. - Rel. Juiz VIANNA COTRIM - J. 28.4.2003 (quanto a convenção do condomínio)

E enquanto o ato de instituição e especificação cria o condomínio, a convenção o constitui, isto é o organiza, forma sua base, discrimina as diferentes partes de propriedade exclusiva e as de uso comum, estabelece a destinação dessas partes do edifício, disciplinando a utilização pelos co-proprietários, seus sucessores, inquilinos, comodatários...Essa tarefa cabe essencialmente aos condôminos que são legitimamente interessados na organização e na convivência da vida comunitária bem como na fixação do rateio das despesas necessárias à sua conservação.

A Convenção de Condomínio não obriga somente os condôminos que a assinaram, obrigará também os que não compareceram, os que adquiriram o imóvel depois de sua instituição e os eventuais futuros ocupantes do imóvel a qualquer título.

Portanto, o herdeiro, o promitente comprador, o inquilino, o cessionário também estarão obrigados nos termos da Convenção de Condomínio, embora sequer a conheçam. A obrigatoriedade decorre da própria essência da relação jurídica nas edificações em condomínio e da publicidade presumida, nos termos da lei, em face do registro cartorário.

É que, se o documento encontra-se registrado em cartório, conforme a lei determina, ninguém poderá ignorá-lo ou alegar desconhecê-lo, vez que, sendo público, qualquer do povo terá acesso ao registro de documento.

Mas, é importante observar que por força da lei, entre outras avenças, no mínimo, a Convenção de Condomínio deverá conter:

1 - a discriminação das partes de propriedade exclusiva, e as de condomínio, com especificações das diferentes áreas;

2 - destino das diferentes partes;

3 - modo de usar as coisas e serviços comuns;

4 - encargos, forma e proporção das contribuições dos condôminos para as despesas de custeio e para as extraordinárias;

5 - modo de escolher o síndico e o Conselho Consultivo;

6 - as atribuições do síndico, além das legais;

7 - a definição da natureza gratuita ou remunerada de suas funções;

8 - modo e o prazo de convocação das assembléias gerais dos condôminos;

9 - quorum para os diversos tipos de votações;

10 - a forma de contribuição para constituição de fundo de reserva;

11 - a forma e o quorum para as alterações de convenção;

12 - a forma e o quorum para a aprovação do regimento interno, quando não incluídos na própria convenção.

13 - a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender as despesas ordinárias;

14 - as extraordinárias do condomínio, sua forma de administração;

15 - a competência das assembléias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações;

16 - as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores; e o regimento interno.

Legislação

Condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. - 4591/1964

Art. 9º § 3º Além de outras normas aprovadas pelos interessados, a Convenção deverá conter: a) a discriminação das partes de propriedade exclusiva, e as de condomínio, com especificações das diferentes áreas; b) o destino das diferentes partes; c) o modo de usar as coisas e serviços comuns; d) encargos, forma e proporção das contribuições dos condôminos para as despesas de custeio e para as .... extraordinárias; e) o modo de escolher o síndico e o Conselho Consultivo; f) as atribuições do síndico, além das legais; g) a definição da natureza gratuita ou remunerada de suas funções; h) o modo e o prazo de convocação das assembléias gerais dos condôminos; i) o quorum para os diversos tipos de votações; j) a forma de contribuição para constituição de fundo de reserva; l) a forma e o quorum para as alterações de convenção; m) a forma e o quorum para a aprovarão do Regimento Interno quando não incluídos na própria Convenção.

O que a lei persegue é a liberdade de cada condômino em manifestar e deliberar sobre a forma que melhor entenda deva ser o relacionamento jurídico dos titulares de direitos sobre bens comuns e dos interesses da comunidade condominial. Por isto, a Convenção de Condomínio adquire status de lei maior entre os condôminos.

É aconselhável, logo após o edifício ficar pronto, os condôminos reunirem-se e estudarem o que será mantido ou alterado na convenção, evitando, assim conflitos futuros, Muitos problemas e prejuízos podem ser evitados através de uma convenção bem elaborada, que realmente reflita os conceitos e ideais dos condôminos e ocupantes de edifício sendo fundamental a inclusão de cláusulas que venha a inibir condutas irregulares.

Para atingir este estágio de sintonia na comunhão de interesses complexos foi necessário que o legislador também criasse a "assembléia de condôminos" como foro para o exercício democrático da vontade individual, que resultasse, a final, em decisão coletiva à qual todos se submeteriam.

A Convenção de Condomínio é o conjunto de normas que regem o condomínio. É a sua lei interna, não podendo, entretanto ser contrária à legislação específica. Deve ser aprovada por no mínimo 2/3 das frações ideais (parte indivisível e indeterminável das áreas comuns e de terreno, proporcional à unidade autônoma de cada condômino). A convenção deve ser elaborada por escrito, registrada em Cartório de Registro de Imóveis.

De acordo com o art. 9º, §3º, "m", da Lei 4591/64, o regimento interno poderia ou não estar inserido na convenção. E, na maioria das vezes, não estava, pois, sendo um documento autônomo, poderia ser alterado por maioria simples, não precisando de quorum qualificado.

No artigo 1334, V, do Novo Código Civil, o regimento interno, passou a fazer parte obrigatória da convenção, que deverá conter o rol dos direitos e deveres dos condôminos e precisará de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos para sua eventual modificação.

Já o regulamento interno, elaborado para questões específicas como o funcionamento do salão de festas, garagem, área de lazer, o horário de mudanças, entre outras, poderá ser alterado, a qualquer tempo, com maioria simples dos condôminos presentes.

Legislação

Novo Código Civil - 10406/2002

Art. 1334 Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará: V - o regimento interno.

Protesto Cartorário

A norma que define a competência e regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida, é a Lei 9.492/97:

Lei 9.492/97 - Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Art. 2º Os serviços concernentes ao protesto, garantidores da autenticidade, publicidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei.

Art. 3º Compete privativamente ao Tabelião de Protesto de Títulos, na tutela dos interesses públicos e privados, a protocolização, a intimação, o acolhimento da devolução ou do aceite, o recebimento do pagamento, do título e de outros documentos de dívida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a desistência do credor em relação ao mesmo, proceder às averbações, prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados, na forma desta Lei.

O termo descumprimento está vinculando à obrigação de fazer ou de não fazer e, quando se refere à inadimplência, está se referindo à obrigação de pagar. Ambos correspondem à não satisfação, pelo devedor, do modo, do tempo e do lugar pelos quais se comprometeu.

A publicidade do ato de protesto faz com que devedores e codevedores de um título de crédito sejam cientes da obrigação não cumprida e das consequências que podem advir dessa inadimplência, como, por exemplo, a penhora de bens e a falência.

A norma vigente estabelece que a recusa de aceite ou de pagamento deve ser comprovada por um ato formal (protesto por falta de aceite ou falta de pagamento - Art. 44 da Lei Uniforme de Genebra - LUG).

1) - Por falta de aceite:

Quando o devedor não aceita o título, o credor poderá o credor tirar o protesto por falta de aceite do título.

2) - Por falta de pagamento:

O protesto por falta de pagamento ocorrerá quando devedor não efetuar o pagamento no tempo e no lugar devido.

O instrumento de protesto é o documento lavrado pelo Tabelião do Cartório de Protesto de Letras e Títulos para que o credor possa demonstrar o protesto e está subordinado a algumas formalidades e condições.

Lei 9.492/97 - Art. 20. Esgotado o prazo previsto no art. 12, sem que tenham ocorrido as hipóteses dos Capítulos VII e VIII, o Tabelião lavrará e registrará o protesto, sendo o respectivo instrumento entregue ao apresentante.

Art. 21. O protesto será tirado por falta de pagamento, de aceite ou de devolução.

§ 1º O protesto por falta de aceite somente poderá ser efetuado antes do vencimento da obrigação e após o decurso do prazo legal para o aceite ou a devolução.

§ 2º Após o vencimento, o protesto sempre será efetuado por falta de pagamento, vedada a recusa da lavratura e registro do protesto por motivo não previsto na lei cambial.

§ 3º Quando o sacado retiver a letra de câmbio ou a duplicata enviada para aceite e não proceder à devolução dentro do prazo legal, o protesto poderá ser baseado na segunda via da letra de câmbio ou nas indicações da duplicata, que se limitarão a conter os mesmos requisitos lançados pelo sacador ao tempo da emissão da duplicata, vedada a exigência de qualquer formalidade não prevista na Lei que regula a emissão e circulação das duplicatas.

§ 4º Os devedores, assim compreendidos os emitentes de notas promissórias e cheques, os sacados nas letras de câmbio e duplicatas, bem como os indicados pelo apresentante ou credor como responsáveis pelo cumprimento da obrigação, não poderão deixar de figurar no termo de lavratura e registro de protesto.

Art. 22. O registro do protesto e seu instrumento deverão conter:

I - data e número de protocolização;
II - nome do apresentante e endereço;
III - reprodução ou transcrição do documento ou das indicações feitas pelo apresentante e declarações nele inseridas;
IV - certidão das intimações feitas e das respostas eventualmente oferecidas;
V - indicação dos intervenientes voluntários e das firmas por eles honradas;
VI - a aquiescência do portador ao aceite por honra;
VII - nome, número do documento de identificação do devedor e endereço;
VIII - data e assinatura do Tabelião de Protesto, de seus substitutos ou de Escrevente autorizado.

Parágrafo único. Quando o Tabelião de Protesto conservar em seus arquivos gravação eletrônica da imagem, cópia reprográfica ou micrográfica do título ou documento de dívida, dispensa-se, no registro e no instrumento, a sua transcrição literal, bem como das demais declarações nele inseridas.

Art. 23. Os termos dos protestos lavrados, inclusive para fins especiais, por falta de pagamento, de aceite ou de devolução serão registrados em um único livro e conterão as anotações do tipo e do motivo do protesto, além dos requisitos previstos no artigo anterior.

Parágrafo único. Somente poderão ser protestados, para fins falimentares, os títulos ou documentos de dívida de responsabilidade das pessoas sujeitas às conseqüências da legislação falimentar.

Art. 24. O deferimento do processamento de concordata não impede o protesto.

São letras e títulos de crédito que podem ser levados a protesto:

Cheque:

- Deve conter um dos carimbos do Banco: falta de fundos (código 12 segunda apresentação) ou cheque sustado (código 21) ou conta corrente encerrada (código 13).

- Fornecer o endereço do domicílio do devedor, se possível.

Duplicata Mercantil:

- Deverá ter a assinatura do credor no verso do título.

Duplicata de prestação de serviço:

- O contrato de prestação de serviços, devidamente assinado pelo devedor.
- Comprovação da prestação do serviço.

Duplicata por indicação:

- Para os casos em que o credor não possui a duplicata em seu poder, a lei faculta o protesto por indicação por meio de triplicata ou mesmo por boleto de cobrança bancária. Esta é uma criação do direito brasileiro, tendo sido adotada por diversos países.

Nota promissória:

- Preenchimento completo, contendo nome, endereço e CPF do credor e devedor.

Títulos de crédito:

Todos os demais títulos de crédito com lastro legal.

A Lei 9.492/97 em seu art. 10, prevê o protesto para outros documentos de dívida, e dispõe sobre os títulos em moeda estrangeira, emitidos fora do Brasil.

ei 9.492/97 - Art. 10. Poderão ser protestados títulos e outros documentos de dívida em moeda estrangeira, emitidos fora do Brasil, desde que acompanhados de tradução efetuada por tradutor público juramentado.

§ 1º Constarão obrigatoriamente do registro do protesto a descrição do documento e sua tradução.

§ 2º Em caso de pagamento, este será efetuado em moeda corrente nacional, cumprindo ao apresentante a conversão na data de apresentação do documento para protesto.

§ 3º Tratando-se de títulos ou documentos de dívidas emitidos no Brasil, em moeda estrangeira, cuidará o Tabelião de observar as disposições do Decreto-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e legislação complementar ou superveniente.

o entanto, como cada documento de dívida possui características próprias, os requisitos para protesto variam caso a caso, dependendo assim, de exame pelo tabelião.

Lei 9.492/97 - Art. 9º. Todos os títulos e documentos de dívida protocolizados serão examinados em seus caracteres formais e terão curso se não apresentarem vícios, não cabendo ao Tabelião de Protesto investigar a ocorrência de prescrição ou caducidade.

Parágrafo único. Qualquer irregularidade formal observada pelo Tabelião obstará o registro do protesto.

O atendimento das formalidades legais para a intimação do devedor é fator determinante para a legalidade do protesto e, por consequência, dos procedimentos judiciais e ou administrativos seguintes leva em consideração as informações fornecidas pelo apresentante do título.

Se o apresentante do título agir de má-fé responderá por perdas e danos além de outras sanções civis, administrativas e penais.

ei 9.492/97 - Art. 14. Protocolizado o título ou documento de dívida, o Tabelião de Protesto expedirá a intimação ao devedor, no endereço fornecido pelo apresentante do título ou documento, considerando-se cumprida quando comprovada a sua entrega no mesmo endereço.

§ 1º A remessa da intimação poderá ser feita por portador do próprio tabelião, ou por qualquer outro meio, desde que o recebimento fique assegurado e comprovado através de protocolo, aviso de recepção (AR) ou documento equivalente.

§ 2º A intimação deverá conter nome e endereço do devedor, elementos de identificação do título ou documento de dívida, e prazo limite para cumprimento da obrigação no Tabelionato, bem como número do protocolo e valor a ser pago.

os casos em que o devedor não for encontrado ou se for domiciliado fora da competência territorial do Tabelionato, a intimação deverá ser feita por edital.

Lei 9.492/97 - Art. 15. A intimação será feita por edital se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for desconhecida, sua localização incerta ou ignorada, for residente ou domiciliada fora da competência territorial do Tabelionato, ou, ainda, ninguém se dispuser a receber a intimação no endereço fornecido pelo apresentante.

§ 1º O edital será afixado no Tabelionato de Protesto e publicado pela imprensa local onde houver jornal de circulação diária.

§ 2º Aquele que fornecer endereço incorreto, agindo de má-fé, responderá por perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções civis, administrativas ou penais.

O prazo para o credor apresentar um título ao Tabelião para protesto começa a partir do primeiro dia útil que se seguir á data de vencimento ou apresentação, ou, no caso da letra, da recusa do aceite.

O prazo do Tabelião para tirar o protesto, entretanto, é de três dias úteis, sempre considerando as demais peculiaridades que a lei enumera, inclusive eventuais situações excepcionais:

Lei 9.492/97 - Art. 12. O protesto será registrado dentro de três dias úteis contados da protocolização do título ou documento de dívida.

§ 1º Na contagem do prazo a que se refere o caput exclui-se o dia da protocolização e inclui-se o do vencimento.

§ 2º Considera-se não útil o dia em que não houver expediente bancário para o público ou aquele em que este não obedecer ao horário normal.

Art. 13. Quando a intimação for efetivada excepcionalmente no último dia do prazo ou além dele, por motivo de força maior, o protesto será tirado no primeiro dia útil subseqüente.

O lugar do protesto é determinado pelo título que se pretende protestar, assim, a Letra de Câmbio deve ser protestada no lugar do aceite ou do pagamento, e na ausência destes, no lugar do domicílio do sacado.

A Nota Promissória deve ser protestada no lugar do pagamento e na sua indefinição, no local onde foi sacada, ou seja, emitida; o Cheque deve ser levado a protesto no lugar do pagamento ou do domicílio do emitente, e a Duplicata deve ser protestada na praça de pagamento.

A lei prescreve a forma, condições e procedimentos apropriados para o pagamento de títulos apresentados a protesto, inclusive quando a quitação de parcela deva ser em apartado por subsistirem parcelas vincendas:

ei 9.492/97 - Art. 19. O pagamento do título ou do documento de dívida apresentado para protesto será feito diretamente no Tabelionato competente, no valor igual ao declarado pelo apresentante, acrescido dos emolumentos e demais despesas.

§ 1º Não poderá ser recusado pagamento oferecido dentro do prazo legal, desde que feito no Tabelionato de Protesto competente e no horário de funcionamento dos serviços.

§ 2º No ato do pagamento, o Tabelionato de Protesto dará a respectiva quitação, e o valor devido será colocado à disposição do apresentante no primeiro dia útil subseqüente ao do recebimento.

§ 3º Quando for adotado sistema de recebimento do pagamento por meio de cheque, ainda que de emissão de estabelecimento bancário, a quitação dada pelo Tabelionato fica condicionada à efetiva liquidação.

§ 4º Quando do pagamento no Tabelionato ainda subsistirem parcelas vincendas, será dada quitação da parcela paga em apartado, devolvendo-se o original ao apresentante.

A averbação de retificações é simples e poderá ser requerida pelo próprio interessado, desde que disponha da comprovação do erro apontado:

Lei 9.492/97 - Art. 25. A averbação de retificação de erros materiais pelo serviço poderá ser efetuada de ofício ou a requerimento do interessado, sob responsabilidade do Tabelião de Protesto de Títulos.

§ 1º Para a averbação da retificação será indispensável a apresentação do instrumento eventualmente expedido e de documentos que comprovem o erro.

§ 2º Não são devidos emolumentos pela averbação prevista neste artigo.

O cancelamento do registro do protesto deverá ser solicitado pelo interessado diretamente ao Tabelionato de Protesto de Título, mediante a apresentação do documento protestado, atendidas as demais observações da lei.

Lei 9.492/97 - Art. 26. O cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de Títulos, por qualquer interessado, mediante apresentação do documento protestado, cuja cópia ficará arquivada.

§ 1º Na impossibilidade de apresentação do original do título ou documento de dívida protestado, será exigida a declaração de anuência, com identificação e firma reconhecida, daquele que figurou no registro de protesto como credor, originário ou por endosso translativo.

§ 2º Na hipótese de protesto em que tenha figurado apresentante por endosso-mandato, será suficiente a declaração de anuência passada pelo credor endossante.

§ 3º O cancelamento do registro do protesto, se fundado em outro motivo que não no pagamento do título ou documento de dívida, será efetivado por determinação judicial, pagos os emolumentos devidos ao Tabelião.

§ 4º Quando a extinção da obrigação decorrer de processo judicial, o cancelamento do registro do protesto poderá ser solicitado com a apresentação da certidão expedida pelo Juízo processante, com menção do trânsito em julgado, que substituirá o título ou o documento de dívida protestado.

§ 5º O cancelamento do registro do protesto será feito pelo Tabelião titular, por seus Substitutos ou por Escrevente autorizado.

§ 6º Quando o protesto lavrado for registrado sob forma de microfilme ou gravação eletrônica, o termo do cancelamento será lançado em documento apartado, que será arquivado juntamente com os documentos que instruíram o pedido, e anotado no índice respectivo.

Os tabeliães podem ser responsabilizados pelos prejuízos que causarem, diretamente, ou por seus substitutos que designarem e pelos escreventes que autorizarem, quando decorrente de culpa ou dolo no desempenho de suas funções.

Lei 9.492/97 - Art. 38. Os Tabeliães de Protesto de Títulos são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.

Lavagem de Dinheiro: História e Atualidade

O delito de lavagem de dinheiro pode ser considerado como uma figura típica recente, vez que a sua inserção dentro do ordenamento jurídico brasileiro deu-se apenas no ano de 1998, a partir da edição da Lei n° 9.613/98.

A origem do termo "lavagem de dinheiro" remonta às décadas de 20 e 30 do século passado, tendo por palco os Estados Unidos da América.


No começo do século XX, ligas antialcoólicas faziam campanhas ferozes para o fechamento dos bares em território norte-americano. Tais ligas terminaram por ober sucesso em sua pretensão, de forma que em 16 de janeiro de 1919 foi ratificada a 18ª Emenda, que entrou em vigor após um ano. Tal emenda trazia a seguinte redação:

"Nenhuma pessoa poderá, na data ou depois da data em que entrar em vigor a 18ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos, fabricar, vender, trocar, transportar, importar, exportar, distribuir, entregar ou possuir qualquer bebida intoxicante exceto aquelas autorizadas por este ato".

As conseqüências da adoção da Lei Seca não foram catastróficas apenas para os Estados Unidos da América, mas para todo o mundo, e se fazem sentir até hoje, inclusive no Brasil. Isso porque a simples edição de uma lei proibindo a fabricação e o comércio de bebidas alcoólicas não teve o condão de eliminar a apreciação que o cidadão tinha pela mercadoria. Em outras palavras, o cidadão não deixou de gostar de uma cerveja ou de um copo de uísque simplesmente pelo fato de que fora editada uma proibição.

Assim, em pouco tempo o contrabando de bebidas alcoólicas floresceu nos EUA. Aos poucos, pequenos mafiosos, normalmente italianos e ligados estritamente a pequenas contravenções em seus bairros (jogos e prostituição), passaram a se organizar, como forma de empregar eficiência logística ao crescente e lucrativo negócio do contrabando de bebidas alcoólicas.

A lucratividade desse negócio, inclusive, transcendia, em muito, qualquer outra espécie de exploração de atividade ilegal antes experimentada pelo mundo. Para exemplicar. Suponhamos que uma garrafa uísque custasse U$ 1,00 para ser produzida. E que antes da Lei Seca fosse a mesma vendida pela bagatela de U$ 2,00. A partir do momento em que a atividade se tornou proibida, foi acrescido ao valor do líquido uma variante que anteriormente não existia: a ilegalidade. E tal variante, além de não influir no preço de custo da bebida, não exige proporcionalidade entre a sua existência e os preços de custo ou de venda. Como resultado, uma garrafa de custo U$ 1,00, anteriormente vendida a U$ 2,00, passou, da noite para o dia, a ser vendida por U$ 300,00 no "mercado negro"!!! Um aumento verdadeiramente absurdo na margem de lucro daquele que passou a explorar a atividade.


Dessa forma, fortalecida pelo poderio econômico e financeiro, não tardou para que a máfia conseguisse infiltrar-se dentro do aparato estatal, deflagrando uma onda de corrupção que deixou cicatrizes marcantes em um país que tanto se orgulha de suas instituições.

Outra novidade advinda da Lei Seca foi a intensa organização dos criminosos. Isso porque a exploração do ramo das bebidas alcoólicas não deixou, pelo simples fato de ser ilegal, de constituir uma atividade notadamente empresarial. Iniciou-se, então, um amplo processo de divisão de tarefas dentro da organização criminosa, destinado a separar as atividades de fabricar, vender, trocar, transportar, importar, exportar, distribuir, enfim, de fazer com que o antigo bando de bairro atuasse como uma verdadeira empresa. Nunca os criminosos haviam tido tanto poder em solo norte-americano.


Reconhecidas as conseqüências nefastas advindas da Lei Seca, foi a mesma abolida em 5 de dezembro de 1933. Deixou como legado para o resto do mundo organizações criminosas altamente aparelhadas e especializadas no desenvolvimento das mais complexas atividades. Após a perda do nicho das bebidas alcoólicas, mas agora possuindo uma estrutura pronta para explorar um novo ramo, as sólidas organizações criminosas passaram a se dedicar principalmente à exploração do tráfico de drogas e de armas, seguramente as piores mazelas em termos de segurança pública atualmente enfrentadas pelo mundo.


Nos treze anos de vigência da Lei Seca, poucos foram os chefes de organizações criminosas que se viram atingidos pela força repressiva do Estado. Como forma de dissimular a origem ilícita de seus proveitos, esses líderes mantinham estabelecimentos comerciais, comumente lavanderias. Era dessas lavanderias, que muitas vezes ficavam às moscas, que os criminosos se valiam para justificar seus lucros oriundos do contrabando de bebidas alcoólicas. Daí ter se originado a expressão lavagem de dinheiro.

Em se tratando de uma legislação recente, conforme já afirmado supra, o delito de lavagem de capitais vem apresentado várias dificuldades, paulatinamente enfrentadas pela doutrina. Dentre elas, esta Coordenadoria selecionou duas para estudo neste Curso, quais sejam a taxatividade do rol do art. 1° da Lei n° 9.613/98 e o conceito de organização criminosa constante, do mesmo dispositivo legal.


A) Da Taxatividade do Rol do art. 1° da Lei n° 9.613/98

O crime de lavagem de capitais prevê, como elemento do tipo penal, a existência de um delito antecedente, descrito no rol exaustivo do art. 1° da Lei n° 9.613/98. Não havendo comprovação da existência de uma dessas infrações penais, o tipo penal não se perfaz, razão pela qual deverá o intérprete concluir pela atipicidade da conduta.

Não existem controvérsias acerca da natureza taxativa da enumeração constante do tipo penal em análise. Afinal, em se tratando de norma penal incriminadora, ter-se-ia que a ampliação analógica do rol constante do art. 1° consistiria, na verdade, em uma analogia in malam partem, vedada em Direito Penal pela aplicação do principio constitucional da legalidade.

Exemplificando, suponha-se que sejam imputados ao agente exclusivamente os crimes de falsificação de documento público e falsidade ideológica. Por mais que tais delitos tenham sido utilizados com o intuito de ocultar a natureza de algum bem, como o transporte irregular de madeira nativa (caso recorrente na prática), não se poderá, no caso, se concluir pela configuração do crime de lavagem de dinheiro. Afinal, tais delitos não se encontram dentre as infrações penais arroladas na lei como antecedentes do crime de lavagem de capitais.

B) Quadrilha x Organização Criminosa

Ressalte-se, outrossim, que o delito de formação de quadrilha (art. 288 do CP) não equivale ao conceito de organização criminosa previsto na Lei n° 9.613/98. Logo, não havendo crime antecedente tipificado em lei, não há como se falar em crime posterior de lavagem de capitais. Nesse sentido, vale a lição de André Luiz Callegari:

"No Brasil não existe uma definição típica do que seja uma organização criminosa. (...) Os delitos de terrorismo e os de organização criminosa praticados no Brasil ou no estrangeiro não são aptos a gerar bens idôneos a serem lavados". (Callegari, André Luis. Lavagem de Dinheiro. São Paulo, Manole, 2007. Pg. 153)

Em suma, não havendo no caso em análise crime antecedente que preencha o tipo penal da lavagem de capitais, tem-se por atípica a conduta do acusado.

A publicidade abusiva

A publicidade é o meio através do qual o fornecedor oferece o produto ou serviço ao consumidor, apresentando sua utilidade, características, preços, etc., de forma a formar neste um interesse em adquiri-lo.

O CDC proíbe que se faça a publicidade abusiva, bem como a publicidade enganosa. Mas, apesar da publicidade abusiva ser menos comentada que a publicidade enganosa (a chamada popularmente de propaganda enganosa), não é menos importante que esta.

Ambas são tratadas de igual forma pela Lei 8.078/90: são completamente vedadas.
Estudaremos a seguir as particularidades da publicidade abusiva.

Art. 37, § 2° do CDC. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

"É abusiva a publicidade que discrimina o ser humano, sob qualquer ângulo ou pretexto. A discriminação pode ter a ver com a raça, com o sexo, com a preferência sexual, com a condição social, com a nacionalidade, com a profissão e com as convicções religiosas e políticas." (MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIM, Antônio H. V., BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pág. 209)

É publicidade abusiva a que incita através de mensagens relacionadas a lutas físicas, guerras, etc., o indivíduo a agir com violência/agressividade.

Ao explorar o medo e a superstição para convencer o consumidor a adquirir o produto ou serviço, o fornecedor/anunciante pratica publicidade abusiva, totalmente proibida pelo CDC.

O eminente Rizzatto Nunes assim leciona sobre a publicidade abusiva que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência de crianças e jovens:

"Nos anúncios dirigidos às crianças e aos jovens:
a) deve-se dar atenção especial às características psicológicas da criança e do jovem;
b) deve-se respeitar especialmente a ingenuidade, credibilidade, inexperiência e o sentimento de lealdade dos menores;

c) não é admitido que a mensagem transmita expressa ou implicitamente:
c.1) sentimento de inferioridade, caso o menor não adquira ou não possa adquirir o produto ou serviço;
c.2) estímulo a que o menor constranja seus responsáveis ou terceiros;
d) os modelos e comportamentos apresentados especialmente por menores que trabalhem nos anúncios;
d.1) não podem sugerir ou apresentar distorções psicológicas ou comportamentos sociais condenáveis;
d.2) em qualquer hipótese deve ter a segurança como primeira preocupação, bem como deve ser elaborado com base em regras de boas maneiras."

Os valores ambientais também devem ser acatados pelos anúncios publicitários. Destarte, estes não podem estimular a poluição, depredação e desperdício.

A ementa de acórdão que se segue refere-se a um processo em que a propaganda foi considerada abusiva pelo Douto Juízo de 1ª instância por desrespeito a valores ambientais. Contudo, após recurso para 2ª instância tal decisão foi totalmente modificada.

Tal ação originou-se de uma propaganda de divulgação do guaraná Brahma. Nela, uma família degusta o refrigerante em frente a uma jaula onde está um macaco. O filho pede ao pai que entregue a lata do refrigerante ao macaco como se estivesse oferecendo a bebida ao animal. Entretanto, tal embalagem encontra-se vazia e quando este percebe que não há bebida, joga de volta a lata.

Para o Douto Juízo de 1ª instância houve desrespeito a valores ambientais - a alimentação de animais em cativeiro. Já no entendimento da 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o que pretendeu tal publicidade foi mostrar que não houve abusividade e sim uma maneira irônica de mostrar que o macaco é bem mais inteligente que os humanos imaginam.

A indução por meio de publicidade ao consumo de produtos ou serviços que atentem contra a saúde ou segurança do consumidor também configura publicidade abusiva e, portanto, é proibida pelo CDC.

Também é considerada propaganda abusiva deixar de mencionar o uso especial dos produtos ou serviços anunciados. Tal menção evita acidentes de consumo e por este motivo a publicidade deve ser rigorosamente realizada baseando-se também na prevenção.

Como o CDC não limita os casos de publicidade abusiva, pois apenas cita alguns casos, deixa margem para o surgimento de outros exemplos de publicidade abusiva. Um destes casos é o da publicidade que desrespeita o patrimônio cultural brasileiro, protegido pela CR/88 através dos arts. 215 e 216 e Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitário através do art. 40.

A ambigüidade na publicidade também pode transformá-la em abusiva. Isso se dá por dois motivos:

a) o consumidor pode não entender o sentido intentado pelo anúncio ou
b) a interpretação que fizer do anúncio pode ser potencialmente danosa.

O exagero na propaganda também pode transformá-la em abusiva caso torne-a potencialmente danosa.

Como o CDC é uma lei protecionista e quase em sua totalidade (raras exceções) a reparação é feita na forma objetiva, o elemento subjetivo é irrelevante no caso de publicidade abusiva.

O controle administrativo da publicidade abusiva é exercido pelo CONAR - Conselho de Auto-Regulamentação Publicitária e órgãos públicos de proteção e defesa do consumidor.

O controle judiciário é feito obviamente pelo Poder Judiciário quando este é acionado. O Poder Judiciário pode, entre outras atitudes, determinar a supressão do anúncio veiculado, impedir a publicação do anúncio e impor a contrapropaganda.

A contrapropaganda visa diminuir à medida do possível os danos gerados pela publicidade abusiva. Obviamente não alcança nem desfaz totalmente o mal causado pela publicidade abusiva, mas deve amenizá-lo.

A Lei 8.078/90 dispõe sobre a contrapropaganda em dois momentos quando trata das sanções administrativas:

1)      Art. 56, XII:

Art. 56, caput, CDC. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
(...)
XII - imposição de contrapropaganda.

Uma questão importante com relação à contrapropaganda é a imposição pelo magistrado de multa cominatória para a hipótese de descumprimento desta obrigação.

Lembrete :

A astreinte (multa diária ou multa cominatória) constitui uma medida cominatória em forma de multa pecuniária contra o devedor de obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa. É fixada pelo juiz em sentença ou na concessão de tutela antecipatória (art. 461, §4º e art. 461-A) e dura enquanto permanece a inadimplência.

A multa é imposta de forma a compelir o devedor a cumprir a obrigação e, por este motivo, seu valor (sempre fixado pelo juiz) deve ser considerável, de forma a forçar o devedor a cumpri-la o quanto antes.

Por fim importa registrar sobre a responsabilidade do fornecedor anunciante, das agências publicitárias e dos veículos de comunicação.

A responsabilidade de todos estes é solidária, expressamente definida pelo § único do art. 7º do CDC quando preceitua: "Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo".

Contudo, como a toda regra existe exceção, o veículo de comunicação não pode ser responsabilizado quando o anúncio não apresenta objetivamente e em si o teor de abusividade.