A publicidade abusiva

A publicidade é o meio através do qual o fornecedor oferece o produto ou serviço ao consumidor, apresentando sua utilidade, características, preços, etc., de forma a formar neste um interesse em adquiri-lo.

O CDC proíbe que se faça a publicidade abusiva, bem como a publicidade enganosa. Mas, apesar da publicidade abusiva ser menos comentada que a publicidade enganosa (a chamada popularmente de propaganda enganosa), não é menos importante que esta.

Ambas são tratadas de igual forma pela Lei 8.078/90: são completamente vedadas.
Estudaremos a seguir as particularidades da publicidade abusiva.

Art. 37, § 2° do CDC. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

"É abusiva a publicidade que discrimina o ser humano, sob qualquer ângulo ou pretexto. A discriminação pode ter a ver com a raça, com o sexo, com a preferência sexual, com a condição social, com a nacionalidade, com a profissão e com as convicções religiosas e políticas." (MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIM, Antônio H. V., BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pág. 209)

É publicidade abusiva a que incita através de mensagens relacionadas a lutas físicas, guerras, etc., o indivíduo a agir com violência/agressividade.

Ao explorar o medo e a superstição para convencer o consumidor a adquirir o produto ou serviço, o fornecedor/anunciante pratica publicidade abusiva, totalmente proibida pelo CDC.

O eminente Rizzatto Nunes assim leciona sobre a publicidade abusiva que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência de crianças e jovens:

"Nos anúncios dirigidos às crianças e aos jovens:
a) deve-se dar atenção especial às características psicológicas da criança e do jovem;
b) deve-se respeitar especialmente a ingenuidade, credibilidade, inexperiência e o sentimento de lealdade dos menores;

c) não é admitido que a mensagem transmita expressa ou implicitamente:
c.1) sentimento de inferioridade, caso o menor não adquira ou não possa adquirir o produto ou serviço;
c.2) estímulo a que o menor constranja seus responsáveis ou terceiros;
d) os modelos e comportamentos apresentados especialmente por menores que trabalhem nos anúncios;
d.1) não podem sugerir ou apresentar distorções psicológicas ou comportamentos sociais condenáveis;
d.2) em qualquer hipótese deve ter a segurança como primeira preocupação, bem como deve ser elaborado com base em regras de boas maneiras."

Os valores ambientais também devem ser acatados pelos anúncios publicitários. Destarte, estes não podem estimular a poluição, depredação e desperdício.

A ementa de acórdão que se segue refere-se a um processo em que a propaganda foi considerada abusiva pelo Douto Juízo de 1ª instância por desrespeito a valores ambientais. Contudo, após recurso para 2ª instância tal decisão foi totalmente modificada.

Tal ação originou-se de uma propaganda de divulgação do guaraná Brahma. Nela, uma família degusta o refrigerante em frente a uma jaula onde está um macaco. O filho pede ao pai que entregue a lata do refrigerante ao macaco como se estivesse oferecendo a bebida ao animal. Entretanto, tal embalagem encontra-se vazia e quando este percebe que não há bebida, joga de volta a lata.

Para o Douto Juízo de 1ª instância houve desrespeito a valores ambientais - a alimentação de animais em cativeiro. Já no entendimento da 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o que pretendeu tal publicidade foi mostrar que não houve abusividade e sim uma maneira irônica de mostrar que o macaco é bem mais inteligente que os humanos imaginam.

A indução por meio de publicidade ao consumo de produtos ou serviços que atentem contra a saúde ou segurança do consumidor também configura publicidade abusiva e, portanto, é proibida pelo CDC.

Também é considerada propaganda abusiva deixar de mencionar o uso especial dos produtos ou serviços anunciados. Tal menção evita acidentes de consumo e por este motivo a publicidade deve ser rigorosamente realizada baseando-se também na prevenção.

Como o CDC não limita os casos de publicidade abusiva, pois apenas cita alguns casos, deixa margem para o surgimento de outros exemplos de publicidade abusiva. Um destes casos é o da publicidade que desrespeita o patrimônio cultural brasileiro, protegido pela CR/88 através dos arts. 215 e 216 e Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitário através do art. 40.

A ambigüidade na publicidade também pode transformá-la em abusiva. Isso se dá por dois motivos:

a) o consumidor pode não entender o sentido intentado pelo anúncio ou
b) a interpretação que fizer do anúncio pode ser potencialmente danosa.

O exagero na propaganda também pode transformá-la em abusiva caso torne-a potencialmente danosa.

Como o CDC é uma lei protecionista e quase em sua totalidade (raras exceções) a reparação é feita na forma objetiva, o elemento subjetivo é irrelevante no caso de publicidade abusiva.

O controle administrativo da publicidade abusiva é exercido pelo CONAR - Conselho de Auto-Regulamentação Publicitária e órgãos públicos de proteção e defesa do consumidor.

O controle judiciário é feito obviamente pelo Poder Judiciário quando este é acionado. O Poder Judiciário pode, entre outras atitudes, determinar a supressão do anúncio veiculado, impedir a publicação do anúncio e impor a contrapropaganda.

A contrapropaganda visa diminuir à medida do possível os danos gerados pela publicidade abusiva. Obviamente não alcança nem desfaz totalmente o mal causado pela publicidade abusiva, mas deve amenizá-lo.

A Lei 8.078/90 dispõe sobre a contrapropaganda em dois momentos quando trata das sanções administrativas:

1)      Art. 56, XII:

Art. 56, caput, CDC. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
(...)
XII - imposição de contrapropaganda.

Uma questão importante com relação à contrapropaganda é a imposição pelo magistrado de multa cominatória para a hipótese de descumprimento desta obrigação.

Lembrete :

A astreinte (multa diária ou multa cominatória) constitui uma medida cominatória em forma de multa pecuniária contra o devedor de obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa. É fixada pelo juiz em sentença ou na concessão de tutela antecipatória (art. 461, §4º e art. 461-A) e dura enquanto permanece a inadimplência.

A multa é imposta de forma a compelir o devedor a cumprir a obrigação e, por este motivo, seu valor (sempre fixado pelo juiz) deve ser considerável, de forma a forçar o devedor a cumpri-la o quanto antes.

Por fim importa registrar sobre a responsabilidade do fornecedor anunciante, das agências publicitárias e dos veículos de comunicação.

A responsabilidade de todos estes é solidária, expressamente definida pelo § único do art. 7º do CDC quando preceitua: "Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo".

Contudo, como a toda regra existe exceção, o veículo de comunicação não pode ser responsabilizado quando o anúncio não apresenta objetivamente e em si o teor de abusividade.